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Observatorio de Contratación Pública

De los medios humanos y la experiencia como criterio de valoración de ofertas en la contratación pública

Obdulio Tabera Pérez, supervisor de Grant Thornton, analiza las consecuencias derivadas de la sentencia C-601/13, de 26 de marzo de 2015, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Grant Thornton

En el presente artículo pretendemos realizar una reflexión acerca de las consecuencias derivadas de la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJ) C-601/13 de 26 de marzo de 2015 1,  con motivo de una cuestión prejudicial planteada por el Supremo Tribunal Administrativo de Portugal que analiza un contrato de adquisición de servicios de formación y consultoría para la ejecución del proyecto “Move PME, Área de calidad, medio ambiente, seguridad y salud en el trabajo, seguridad alimentaria Médio Tejo-PME”, en el que la oferta económicamente más ventajosa se determina en función, entre otros, del siguiente factor: 

«A. Valoración del equipo: 40% 

i) Este factor se obtendrá teniendo en cuenta la constitución del equipo, la experiencia probada y el análisis curricular.» 

Nos referiremos a la consideración de los medios humanos,  la experiencia en el ordenamiento jurídico español y a las implicaciones prácticas respecto a los proyectos financiados por fondos europeos.

Por último, nos referiremos a la nueva Directiva 2014/24/UE 2, que deberá ser transpuesta a los ordenamientos nacionales antes del 18 de abril de 2016, teniendo especial interés la referencia por primera vez en el ordenamiento europeo a la “experiencia” al regular los criterios de adjudicación del contrato. 

La valoración de los medios humanos y la experiencia en la sentencia del TJ C-601/13

La sentencia del TJUE-601/13 se pronuncia a favor de entender admisible, en el marco del art. 53.1.a) de la Directiva 2004/18/CE 3, que el poder adjudicador incluya un criterio de valoración de ofertas donde se evalúe la calidad de los equipos concretamente propuestos por los licitadores para la ejecución del contrato, criterio que tiene en cuenta la constitución del equipo, así como, la experiencia y el currículo de sus miembros. No obstante, dicha sentencia circunscribe esta posibilidad a los contratos de servicios de carácter intelectual, enumerando de manera expresa los contratos de formación y de consultoría por ser éstos sobre los que versa el litigio principal.

Son de especial interés, los considerandos 30 a 34 en los que el Abogado General realiza su razonamiento; a saber:

  • Los criterios previstos en el art. 53.1.a. de la Directiva 2004/18/CE que las entidades adjudicadoras pueden utilizar para determinar la oferta económicamente más ventajosa no se enumeran con carácter exhaustivo. Por tanto, deja al poder adjudicador la elección de los criterios de adjudicación, siempre que sirvan para identificar la oferta económicamente más ventajosa, y vinculados, lógicamente, al objeto del contrato. (considerando 30).
  • Uno de los criterios mencionados en el art. 53.1.a. es la calidad. Razona el Abogado General que “La calidad de la ejecución de un contrato público puede depender de manera determinante de la valía profesional de las personas encargadas de ejecutarlo, valía que está constituida por su experiencia profesional y su formación. (considerando 31).
  • Así sucede en particular cuando la prestación objeto del contrato es de tipo intelectual, y se refiere, como en el caso de autos, a servicios de formación y consultoría. (considerando 32).
  • Cuando un contrato de esta índole debe ser ejecutado por un equipo, son las competencias y la experiencia de sus miembros los aspectos determinantes para apreciar la calidad profesional de dicho equipo. Esa calidad puede ser una característica intrínseca de la oferta y estar vinculada al objeto del contrato, en el sentido del artículo 53.1.a de la Directiva 2004/18/CE. (considerando 33).
  • Por consiguiente, la citada calidad puede figurar como criterio de adjudicación en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones de que se trate”. (considerando 34).

Tradicionalmente ha sido pacífica la postura según la cual, la experiencia es uno de los elementos que se puede considerar al evaluar la capacidad del licitador para realizar la prestación objeto del contrato. Por tanto, es en la fase de verificación de la aptitud del licitador y no en la fase de valoración de las ofertas donde dicha experiencia debe tenerse en cuenta.

Esta postura trae causa de la sentencia Lianakis 4; sin embargo, la jurisprudencia emanada de la misma ha de ser hoy concretada y circunscrita a los supuestos donde los criterios de valoración hagan referencia a la experiencia del licitador, a la que denominaremos experiencia general, por contraposición a la denominada experiencia concreta 5  de los equipos propuestos por los licitadores para la ejecución del contrato.

La propia sentencia del TJUE-601/13, marca los límites de la jurisprudencia derivada de la sentencia Lianakis:

  • La jurisprudencia establecida en la sentencia Lianakis no excluye que un poder adjudicador pueda, si se cumplen determinadas condiciones, establecer y aplicar un criterio como el que figura en la cuestión prejudicial en la fase de adjudicación del contrato. (considerando 25).
  • La citada sentencia se refiere, de hecho, a los efectivos y la experiencia de los licitadores en general y no, como en el presente litigio, a los efectivos y la experiencia de las personas que constituyen un equipo particular que, de manera concreta, debe ejecutar el contrato. (considerando 26).
  • Para marcar aún más distancia respecto de la jurisprudencia establecida en la sentencia Lianakis, señala que la Directiva 2004/18/CE introdujo nuevos elementos en la legislación de la Unión en materia de contratación pública con respecto a la Directiva 92/50, a saber:
  • Primero: El artículo 53, apartado 1, letra a), de la Directiva 2004/18 establece que «la oferta económicamente más ventajosa» debe ser identificada «desde el punto de vista del poder adjudicador» y, por lo tanto, confiere a dicho poder adjudicador un margen de apreciación mayor (considerando 28).
  • Segundo: Cuando el contrato deba ser adjudicado al licitador que ha presentado la oferta económicamente más ventajosa, procede determinar la oferta que «presenta la mejor relación calidad/precio», lo que puede reforzar el peso de la calidad en los criterios de adjudicación de los contratos públicos (considerando 26).

Por tanto, una lectura conjunta de ambas sentencias debemos concluir lo siguiente: se debe excluir como criterio de adjudicación la experiencia general de la empresa en la ejecución de contratos similares y otros de naturaleza análoga, que nada aportan en relación con la determinación de la calidad de la oferta efectuada por el licitador al no referirse a cualidades de ésta última, sino a características de la empresa licitadora no relacionadas con el objeto del contrato. Por el contrario, la experiencia de los equipos concretos propuestos por los licitadores para la ejecución del contrato está ligada a la calidad profesional, la cual, en palabras del Abogado General, puede ser una característica intrínseca de la oferta, al estar vinculada al objeto del contrato y, por consiguiente, valorarse como criterio de adjudicación.

La consideración de los medios humanos y la experiencia en el ordenamiento jurídico español, implicaciones prácticas.

En consonancia con lo previsto en la Directiva 2004/18/CE, el artículo 150.1 del Real Decreto Legislativo 3/2011 6  posibilita al poder adjudicador elegir los criterios directamente vinculados con el objeto del contrato para valorar las ofertas y determinar aquélla económicamente más ventajosa atendiendo a la relación calidad/precio. Entre los criterios enumerados en dicho artículo figura, a modo de ejemplo, la calidad.

Por tanto, la consecuencia inmediata de la sentencia del TJUE C-601/13, será entender que el equipo técnico presentado por los licitadores podrá relacionarse directamente con la calidad de la propuesta (en los contratos vinculados con la prestación de servicios de carácter intelectual conforme se menciona en el fallo de la sentencia referida) y considerar que lo que se pretende valorar con dicho criterio no es la capacidad (léase solvencia) del licitador, sino identificar la oferta económicamente más ventajosa en atención a los recursos que se pretenden adscribir a la ejecución del contrato.

Esta postura no resulta del todo extraña al ordenamiento nacional, por cuanto ya ha sido apuntada por alguna autoridad estatal, si bien de manera tangencial y condicionada siempre a la previa exigencia entre los criterios de solvencia de un pronunciamiento expreso a los medios humanos necesarios para la ejecución de la prestación. 

En este sentido, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales7  afirma que “el examen de la legislación conduce, por tanto, a la conclusión de que los elementos personales y materiales pueden utilizarse como criterio para determinar la solvencia técnica o profesional y que el mayor número sobre los exigidos en los pliegos, puede ser utilizado como criterio de adjudicación (…) Así lo entendió también la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado en su informe 59/04, de 12 de noviembre llegando a la conclusión de que “los elementos personales y materiales pueden utilizarse como criterio para determinar la solvencia técnica o profesional y que el mayor número de los exigidos puede ser utilizado como criterio de adjudicación, dado que la enumeración del artículo 86 (vigente art. 150 TRLCSP) no es exhaustiva y es un criterio objetivo cuyo posible efecto discriminatorio quedará eliminado si como exige el artículo 86 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas el criterio se consigna expresamente en el Pliego.”

De igual modo, el Tribunal de Cuentas8, estima posible la inclusión de “los medios personales” como criterio de adjudicación, si la dotación de los recursos humanos ofertada por el licitador fuera superior a la exigida para el normal cumplimiento del contrato, de acuerdo a las exigencias contenidas en el pliego de prescripciones técnicas. Por tanto, la inclusión de este criterio exigiría que estos pliegos especificaran los medios humanos necesarios para la ejecución satisfactoria de la prestación y que, seguidamente, los pliegos de cláusulas administrativas previeran expresamente como criterio de valoración el ofrecimiento por parte del empresario de recursos humanos por encima de las exigencias del pliego de prescripciones técnicas.

En cuanto a las implicaciones prácticas, esta cuestión resulta de suma importancia en el ámbito de los proyectos cofinanciados por fondos europeos, en los que la inclusión experiencia del licitador entre los criterios de valoración de ofertas lleva aparejada la aplicación por parte de la Comisión Europea de una corrección financiera que puede alcanzar un 25% del importe del contrato, conforme establece la Decisión de la Comisión de 19 de diciembre de 20139.

Hasta el momento actual, los auditores de sector público han recomendado sistemáticamente la aplicación de la corrección financiera en todos los contratos en los que se hiciera mención a la experiencia entre los criterios de adjudicación, incluidos supuestos similares a los referidos por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales y el Tribunal de Cuentas. Para entender este proceder es necesario incluir la referencia a la legalidad y elegibilidad, manifestando que los supuestos estimados legales por parte de las autoridades nacionales mencionadas no conllevan la consideración de elegibles a efectos de financiación pública europea por cuanto que los mismos no han encontrado fácil acomodo ni en la normativa ni en la jurisprudencia europea a falta de un pronunciamiento como el del TJUE en el asunto 601/13. 

La sentencia del TJUE-601/13 aporta a los auditores de fondos europeos las herramientas suficientes para dilucidar si procede recomendar la aplicación de la corrección financiera, que será obligada ante la inclusión de la experiencia del licitador como criterio de adjudicación (léase “experiencia general” en los términos más arriba descritos). Sin embargo, no resultará aplicable en caso de referirse a la experiencia de los equipos concretos propuestos por el licitador para la ejecución de un contrato determinado.

La valoración de los medios humanos y la experiencia en la Directiva 2014/24/UE  y perspectivas de futuro

Es necesario referirse en este ámbito a la Directiva 2014/24/UE, la cual resulta más esclarecedora que la Directiva 2004/18/CE que deroga y normaliza la nueva visión que en esta materia se postula en el derecho comunitario.

El artículo 67 de la Directiva 2014/24/UE establece los criterios de adjudicación del contrato donde se exhorta a los poderes adjudicadores a aplicar el criterio de la oferta económicamente más ventajosa y señala que podrán incluir, por ejemplo, “la organización, la cualificación y la experiencia del personal encargado de ejecutar el contrato, en caso de que la calidad del personal empleado pueda afectar de manera significativa a la ejecución del contrato (…)”.

Este artículo se desarrolla en el considerando 94 de la Directiva 2014/24/UE donde se establece de modo literal: “Siempre que la calidad del personal empleado sea pertinente para el nivel de rendimiento del contrato, los poderes adjudicadores deben estar también autorizados a utilizar como criterio de adjudicación la organización, la cualificación y la experiencia del personal encargado de ejecutar el contrato, ya que pueden afectar a la calidad de dicha ejecución y, en consecuencia, al valor económico de la oferta. Ello puede ser el caso, por ejemplo, en los contratos relativos a servicios intelectuales, como la asesoría o los servicios de arquitectura. Los poderes adjudicadores que hagan uso de esta posibilidad deben garantizar, a través de los medios contractuales adecuados, que el personal encargado de ejecutar el contrato cumpla efectivamente las normas de calidad que se hayan especificado y que dicho personal solo pueda ser reemplazado con el consentimiento del poder adjudicador que compruebe que el personal que lo reemplace ofrece un nivel equivalente de calidad”.

Este considerando no se circunscribe a los contratos de servicios de carácter intelectual, como lo pone de manifiesto la inclusión, no casual, de la expresión “por ejemplo”, de modo que la mención realizada a dichos contratos debe considerarse abierta y no tasada a los mismos. 

Es lógico que la Directiva resulte más extensa y flexible que el parecer utilizado por el Abogado General en la sentencia arriba referida, ya que éste se encuentra constreñido a la cuestión prejudicial planteada.

Respecto a las perspectivas de futuro, ha de pensarse que la transposición de la Directiva 2014/24/UE tendrá un impacto directo en la consideración de los medios humanos y la experiencia como criterio de valoración de ofertas en la contratación pública.

Como apunte, baste citar aquí el artículo 145.3.b.2) del Borrador de Anteproyecto de la ley de Contratos de Sector Público de marzo 2015, donde se propone la nueva redacción del artículo relativo a los criterios de adjudicación del contrato (art. 150 en el actual RDL 03/2011), distinguiendo “criterios relacionados con los costes” y “criterios cualitativos” entre los que se recoge: “La organización, cualificación y experiencia del personal adscrito al contrato que vaya a ejecutar el mismo, siempre y cuando la calidad de dicho personal pueda afectar de manera significativa a su mejor ejecución”.

De seguro, la nueva redacción del articulado, calco casi literal del artículo 67 de la Directiva 2014/24/UE, de mantenerse en los términos previstos en el Borrador del Anteproyecto, necesitará ser concretada vía jurisprudencia a efectos de delimitar los conceptos jurídicos indeterminados como la expresión “de manera significativa” y acotar, del mismo modo, los supuestos de aplicación.

Por el momento, y a expensas de la concreción de los términos normativos en la nueva ley de contratos del sector público, deberemos remitirnos a la aplicación del criterio mantenido en la sentencia TJUE C-601/13, en virtud del cual, en los contratos de servicios de carácter intelectual el poder adjudicador puede incluir criterios de valoración de ofertas donde se evalúe la calidad de los equipos concretamente propuestos por los licitadores para la ejecución del contrato, teniendo en cuenta la constitución del equipo, así como la experiencia y el currículo de sus miembros. 

Quedará, no obstante, excluida como criterio de adjudicación la experiencia general de la empresa en la ejecución de contratos similares, circunstancia que no afecta a la calidad de la oferta, sino a características de la empresa licitadora, valorable, a lo sumo, como criterio de solvencia. 

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1 Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Quinta) de 26 de marzo de 2015 «Procedimiento prejudicial — Directiva 2004/18/CE — Contratos públicos de servicios — Desarrollo del procedimiento — Criterios de adjudicación de los contratos — Cualificación del personal encargado de la ejecución de los contratos»

2 Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 sobre Contratación Pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE (DO L 94, p. 65)

3 Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios (DO L 134, p. 114; corrección de errores, DO L 351, p. 44)

4 Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Primera) de 24 de enero de 2008 «Directiva 92/50/CEE – Contratos públicos de servicios – Realización de un estudio sobre el registro catastral, la urbanización y el acto de aplicación de una pedanía – Criterios que pueden utilizarse como “criterios de selección cualitativa” o “criterios de adjudicación” – Oferta más ventajosa económicamente – Observancia de los criterios de selección establecidos en el pliego de condiciones o en la licitación – Determinación a posteriori de coeficientes de ponderación y de subcriterios relativos a los criterios de adjudicación – Principio de igualdad de trato de los operadores económicos y obligación de transparencia», Asunto C-532/06

5 José Pernas García La calidad profesional del equipo propuesto para ejecutar el contrato (la “experiencia concreta”) como criterio de adjudicación.

6 Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público

7 Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de 5 de junio de 2013. Recurso nº 33/2013. Resolución nº206/2013.

8 Tribunal de Cuentas. Nº 1.011 Informe de Fiscalización de la contratación celebrada durante los ejercicios 2010 y 2011 por las entidades estatales que, de acuerdo con la Ley de Contratos del Sector Público , tienen la consideración de Administraciones Públicas.

9 Decisión de la Comisión de 19.12.2013 relativa al establecimiento y la aprobación de las directrices para la determinación de las correcciones financieras que haya de aplicar la Comisión a los gastos financiados por la Unión en el marco de la gestión compartida, en caso de incumplimiento de las normas en materia de contratación pública.

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